Quien Paga, Manda

[1]QUIEN PAGA, MANDA

Roger Fisher

Un presidente de una empresa cuestiona la asesoría legal externa sobre las presiones para litigar en lugar de conciliar casos y sugiere maneras conjuntas que podrían, cambiar ese patrón.

¿Puede una corporación evitar la posición personal difícil del litigio?, ¿existen modos de controlar la asesoría legal externa?, ¿es posible convertir las armas contratadas en solucionadores de disputas efectivos en cuanto a costos? Roger Fisher, experto, en negociación y resolución de disputas no relacionadas con litigio, describe lo que haría si fuera un ejecutivo corporati­vo enfrentado con facturas legales que se elevan cada vez más; Presenta sus ideas en una carta ,hipotética de un presidente ejecutivo a un socio de una oficina de primera categoría que maneja importantes litigios para la empresa.

Marzo 1 de 1985

Dr. Loveo N. Lacorte

Departamento de litigios

Marshall, Holmes, Lincoln & Stone

Wall Street

New York, New York 10005

Estimado Loveo:

A medida que nos adentramos en el nuevo año fiscal, pienso que podría­mos revisar de manera conjunta la relación entre tu compañía y la nuestra para ver si podríamos mejorarla. Estoy seguro de que a veces no hemos sido tan útiles para ustedes como deberíamos serlo. Y, en algunas ocasiones, en especial cuando recibimos sus estados mensuales, me pregunto si estamos haciendo el mejor uso del gran talento que hay en tu empresa.

La presente va a ser una carta larga que explica claramente algunas de mis preocupaciones y adelanta unas cuantas ideas para consideración con­junta. No te preocupes: no planeamos pasar a otra empresa nuestros principa­les casos de litigio (aunque la teoría de la negociación sugiere que siempre debemos considerar nuestra mejor alternativa). Lo que propongo hacer es, identificar algunos síntomas, diagnosticar posibles explicaciones y desarro­llar algunos enfoques generales y medidas específicas que podríamos estudiar en conjunto.

Una vez que hayas tenido la oportunidad de leer esta carta y analizarla con algunos de tus socios, sugiero que unas cuantas personas -quizá dos o tres de tu empresa y dos o tres de la mía- programemos medio día o más para que podamos hablar acerca de cómo podríamos trabajar juntos con mayor efectividad. Estoy seguro de que juntos podremos dar ideas mejores que las que yo podría producir por separado.

LO QUE NOS PREOCUPA

Un problema, por supuesto, es la cantidad de dinero que hemos dedicado al pago de honorarios legales, en especial para asuntos que se encuentran en litigio pendiente o anticipado. Si revisas la suma total que hemos pagado a tu empresa durante los últimos años por concepto de litigios, con seguridad estarás de acuerdo en que es bastante grande. Algunos dirían, asombrosa.

Una segunda preocupación es la cantidad de tiempo de nuestros ejecuti­vos corporativos que consumen los pleitos. Entrevistas por parte de aboga­dos, interrogatorios, declaraciones, búsquedas de documentos pertinentes, en los archivos e intentos de recordar lo que se dijo y cuándo; todo, esto toma un valioso tiempo que se roba a los negocios. Pero no sólo es un asunto de tiempo. El litigio también conlleva estrés, preocupación y energía, lo cual desvía nuestra atención de búsquedas creativas. Estar en una lucha es moles­to. Nuestras emociones se exacerban en un pleito. La preparación para los testimonios o interrogatorios rigurosos representa un alto costo humano aun si, como sucede con frecuencia, el caso se arregla antes de ir a juicio.

Desde el punto de vista de las partes del juicio, los costos son inútiles; casi todo caso de litigio constituye un error. Si nuestro adversario y nosotros en un determinado pleito fuéramos lo suficientemente hábiles (o lo suficientemente informados), podríamos resolver el caso juntos, incluso antes de enta­blar juicio, por casi la misma cantidad del fallo final. Podríamos evitamos la agonía y los honorarios legales. En muchos casos, si hubiésemos trabajado hombro a hombro con la otra parte, podríamos haber llegado a una solución creativa que favoreciera nuestros intereses de mejor manera que cualquier sentencia que una corte podría ordenar.

Algunas veces, para estar seguros, nos interesamos en sentar un buen precedente evitar uno malo. La experiencia sugiere, sin embargo que siendo ya bastante difícil simplemente ganar un caso, debe dejarse que las cosas sigan su curso normal de modo que se establezca un precedente legal con­teniente. Hay más, probabilidad de sentar un mal precedente por medio de una opinión judicial que con un arreglo único. Además, un gran juicio publico entre nosotros representa mayor probabilidad de fomentar litigios adiciona­les que media docena de arreglos silenciosos.

Mis preocupaciones van hasta lo siguiente: los costos de litigar son altos; se litigan demasiados casos; y aquellos que se arreglan, tienden a hacer­lo tarde, por debajo de lo óptimo, y sólo después de haber dedicado grandes cantidades de tiempo y de dinero en declaraciones, descubrimiento de docu­mentos, mociones y otras medidas previas al juicio. ¿Por qué?, ¿cuáles son algunas posibles razones para juicios y arreglos tardíos que resultan excesiva­mente costosos y que consumen tiempo?

POR QUÉ NO LLEGAMOS A UN ACUERDO EN NUESTROS CASOS

Con el empleo de prudencia y sabiduría, nuestros adversarios en el litigio y nosotros deberíamos resolver la mayor parte de nuestras disputas en una etapa temprana. ¿Por qué no lo hacemos? Permíteme desarrollar algunas hipótesis.

SUPUESTOS DE TRABAJO EN EL LITIGIO

Los empresarios de los Estados Unidos sufren de una percepción legalista de aquello que constituye la forma “normal” de manejar una disputa. Con fre­cuencia, los pleitos se entablan y se responden sin que alguien haya hablado al menos con las personas de la otra parte. Si le pedimos consejo a tu empre­sa sobre una disputa que podría terminar en la corte, nuestra pregunta va directamente al departamento de litigios. Tanto como apruebo los esfuerzos que actualmente se hacen en nombre de la mediación, los minijuicios y otras formas de "resolución alternativa de disputas", no me gusta ese nombre. Éste refuerza el supuesto de que la forma normal de manejar diferencias es lleván­dolas a la corte, y que el hecho de hablar con la otra parte sobre el arreglo de un caso es una alternativa nueva y poco usual ante aquello que normalmente hacen los abogados.

Otros supuestos, ampliamente sostenidos por los abogados, tienden a agravar la presión hacia el litigio. Si no me equivoco, los miembros de la barra de litigio por lo general operan con base en la premisa de que constituye signo de debilidad ser la primera parte en proponer conversaciones de arreglo. "Si sugerimos un arreglo", la idea sigue, "ellos pensarán que debemos tener un caso mediocre; sus expectativas se elevarán".

También he oído que los abogados dicen: "No podemos hablar de arreglo hasta no completar la etapa de investigación plena y del llamado descubrimiento". Otros insisten en que hasta que el caso no esté totalmente preparado para el juicio y hasta que no se sepa qué juez se encargará del caso, es demasiado temprano para contemplar un arreglo. Aun entonces algunos se muestran renuentes a apoyar el arreglo porque no se sabe qué harán el juez o el jurado". Mientras que estas incertidumbres pueden disuadir a los aboga­dos, nosotros en los negocios tomamos decisiones diarias aún en condiciones más inciertas.

Otro obstáculo para el arreglo es la norma de los abogados referente a que el mejor tiempo para arreglar un caso es justo antes del juicio, "en las escalinatas de la corte". Con esto en mente, los abogados tienden a posponer toda conversación de arreglo hasta último minuto.

Tal vez puedas damos una serie aún más precisa y persuasiva de hipótesis de trabajo de por qué los abogados tienden a evitar o posponer el arreglo.

EL JUICIO DISTORSIONADO DE LOS CLIENTES

Varios factores tienden a hacer que esta corporación y tu empresa estén dis­puestos al litigio. Permíteme ubicar primero aquellos factores que podrían hacernos litigar con más frecuencia de lo que conviene a nuestros mejores intereses.

Emociones. En cualquier disputa, un partidario se involucra emocional­mente. Somos dados a enojamos. Nuestros egos están en peligro. Queremos reivindicamos. No queremos ser "capturados". No nos gusta que los demás vean que nos retractamos.

Cargar la responsabilidad a otro. Para el funcionario corporativo involucrado en una disputa, la recomendación de un arreglo puede sugerir que él o ella han cometido un error. (En un caso que conozco, el "error" costó más de US$180 millones. Ningún funcionario corporativo quiere admitir erro­res como ése). Desde el punto de vista del funcionario corporativo se ve mejor remitir el caso a los abogados, para asesoría legal externa. Si el caso se pier­de, la culpa es de los abogados, del juez o del jurado. Además, el juicio se prolongará por años, tiempo en el cual el funcionario corporativo puede estar ya en un empleo diferente.

No sólo loa funcionarios se sienten presionados a cargar la responsabili­dad a otro sino que, en un caso importante, la junta directiva también siente esta presión. Si la junta aprobó una política de precios o una acción que produce polución ambiental, los miembros podrían preferir pasar el problema a las cortes e incluso a un gran costo corporativo- en lugar de arreglar el caso, situación de la cual otros podrían deducir que su juicio habría sido errado.

Conflicto de intereses. En algunos casos puede existir un claro conflic­to entre un funcionario y la corporación. Ésta paga los honora­rios legales; si se reivindica en la corte, el funcionario "gana". Supongamos que un funcionario es responsable de una decisión muy rentable pero contro­vertida que constituye asunto central en una disputa importante que se enca­mina a la corte. Objetivamente, la empresa puede tener sólo una posibilidad del 30% de ganar el caso, al tiempo que tiene la oportunidad de llegar a un arreglo en términos justos y evitar un gran riesgo descendente para la corpo­ración. Desde el punto de vista del funcionario, tiene poca importancia si la corporación paga una suma importante ahora o una suma mucho mayor más tarde; ambos aspectos son malos y desdicen del criterio del funcionario. Pero, como un pleito podría reivindicar de modo plausible el criterio del funciona­rio, sería mucho mejor para él que la corporación entrara en litigio. En cual­quier caso, posponer el mal día, si va a ser malo, es más atractivo que pagar en el momento.

El tiempo es dinero. Quizás el desestímulo más importante, en especial cuando están en juego grandes cantidades de dinero y las tasas de interés son ­ altas, es el valor del dinero con el paso del tiempo. El demandado de la corpo­ración puede saber que él tendría que pagar, por ejemplo, US $100 millones. Por cuanto en casi todas las demandas no se acumula un interés anterior al juicio, cada año que se posponga el día malo implica un ahorro de intereses sobre US $100 millones. El arreglo de un caso grande en el cual nosotros somos el demandado, puede perjudicar el estado financiero en este trimestre. Por lo general, cualquiera que sea la cantidad involucrada, ante un arreglo o una decisión de la corte, los gerentes financieros prefieren postergar las malas noticias. Al no modificarse los demás aspectos, un ítem de línea grande y negativo, de ser posible, se pospondrá siempre para el siguiente periodo fiscal.

Sesgo partidista. Sin importar si cualquiera de estos factores funciona consciente o inconscientemente, es probable que un funcionario corporativo asuma una posición muy optimista ante cualquier controversia en la que esté involucrado. El sólo hecho de observar una situación como partidario tiende a distorsionar el criterio de alguien. Un profesor ha comprobado esta noción presentando a sus alumnos hechos 'idénticos sobre una empresa hipotética que se encuentra a la venta: balance general, flujo de caja; inventario , etc. La mitad de los estudiantes actúa como comprado res potenciales de la empresa y la otra mitad, co mo vendedores. Después de haberse preparado para la negociación, pero antes de que ésta se inicie, el profesor pide a cada estudian­te que anote en privado su mejor estimado del precio que un árbitro imparcial fijaría. De los más de mil estudiantes que participaban en este ejercicio, los vendedores generalmente dan una cifra muy superior a la de los comprado­res. El simple hecho de observar la misma información desde un punto de vista diferente hace que las personas recojan y hagan énfasis en los datos que más favorecen sus intereses.

Estoy seguro de que cuanto más analicemos nuestra parte en una controversia, mayor será el sesgo de nuestro criterio. Con seguridad, vemos nues­tra parte en disputa con mayor frecuencia que la ponente., Es natural que creamos cada vez con mayor fuerza en la justicia de nuestra causa. Esta sobrestimación corporativa puede ayudar a explicar por qué a menudo te pedimos que inicies con urgencia un litigio.

EL CRITERIO DISTORSIONADO DE LOS ABOGADOS

Admitiendo que nosotros los clientes podemos estar dispuestos a litigar más de lo. debido., me parece que ustedes los abogados están sujetos a los mismos puntos débiles, inclusive a muchos otros.

Emociones. Sin duda, algunos abogados litigantes practican el litigio. porque adoran la discusión. Encuentran placer en representar a un diente con todo. el ardor que les exigen los cánones legales de ética. Les gusta parti­cipar en la batalla y ganar. Sus egos también están en peligro. Para algunos abogados, la negociación deL arreglo de un caso preparado para juicio. tiene tanto atractivo como negociar el arreglo de un partido de fútbol o de una competencia profesional para los atletas. (Para otros, estoy seguro, un buen arreglo. puede satisfacer el ego lo mismo que cualquier proceso. judicial).

Cargar la responsabilidad a otro. Ustedes los abogados también son humanos. Con seguridad, experimentan una cierta tendencia a evitar la responsabilidad de recomendar que las grandes demandas que se dan en una corte se acuerden por cantidades menores o. que se paguen sumas importan­tes en la conciliación de una demanda que consideran inútil. (Un abogado. me comentó que se sintió un tanto ridículo al hacer que su cliente aceptara se recomendación de un arreglo. en un caso sobre aluminio. y luego encontrarse con demandados que no aceptaron el arreglo. y ganaron lo s casos y salieron impunes). Si ganas un caso éste representa una gran victoria para ti; si lo pierdes, distes lo mejor de ti, puedes culpar de la derrota a la corte o a la dirección de la corporación.

Conflicto de intereses. Aunque el interés a largo plazo de la empresa en ofrecer servicio de alta calidad a un costo mínimo puede favorecer el arreglo de un caso, los incentivos particulares de los abogados pueden ir en otra dirección. Ustedes esperan que sus asociados jóvenes trabajen un buen número de horas facturables. Ciertamente, en muchas firmas hoy en día cuantas más horas facturables laboren los jóvenes abogados, mayores serán sus posi­bilidades de ser elegidos como socios. Rara vez, me atrevería a decir, se les dan las gracias por ser conscientes en cuanto a los costos, por limitar la cantidad de tiempo que se dedica a un caso y por regresar a casa temprano en las horas de la noche.

Además, si esos abogados dejaran de encontrar un precedente oscuro pero pertinente - una aguja en un pajar descubierta por el asesor legal opo­nente- correrían el riesgo de ser muy criticados. En tales circunstancias, los abogados jóvenes deben sentirse presionados a "hacer correr el taxímetro".

Desestímulos financieros. Desde el punto de vista de tu empresa corno un todo, el incentivo financiero para litigar en un caso o buscar un arreglo de último momento, en lugar de un arreglo inicial, debe ser enorme. Mira de nue­vo la cantidad de honorarios legales adicionales que tu departamento de liti­gios ha recibido por trabajar en nuestros casos. La mayor parte de ese tiempo de alto precio se ha gastado en descubrimientos, mociones, preparación de juicios, juicios y apelaciones, no en la negociación de arreglos. Ustedes tienen costos generales fijos elevados y altos salarios para sus jóvenes abogados, que deben pagar antes de que sus socios puedan recibir los grandes ingresos que esperan. Un caso grande es para una empresa de abogados lo mismo que una buena vaca lechera para un granjero que produce lácteos: una fuente confiable de ingresos constantes. No me propongo ser crítico; simplemente quiero seña­lar unos hechos.

¿Es esto valedero para un asesor legal líder corno tú? Una o dos empre­sas importantes de abogados, tengo entendido, dividen sus utilidades anuales por partes iguales entre sus socios. La mayor parte de éstas, creo, distribuye su ingreso neto entre los socios de manera que reflejen el tiempo gastado, los nuevos clientes logrados y los ingresos generados por los casos que los socios han traído o en los cuales trabajaron. Por ejemplo, ¿habría sido tu ingreso personal, y el de algunos de tus colegas en el departamento de litigios, infe­rior durante los últimos dos años si un mayor número de los casos de nuestra empresa se hubiese arreglado en una etapa inicial? En caso afirmativo, ¿exis­tiría la posibilidad de que las consecuencias financieras personales afectaran, de modo subconsciente, tu opinión sobre los casos que deberíamos arreglar y aquellos en los que deberíamos litigar?

Lo que es valedero para ti, por supuesto, aun en mayor proporción podría ser valedero para el asesor legal oponente. Un solo profesional podría tener únicamente un caso grande: una vaca lechera. La posibilidad de un acuerdo podría verse corno un gran desastre. Otro abogado podría trabajar con un honorario contingente y tener tiempo disponible. La posibilidad de unos honorarios colosales, sin importar qué tan remotos, puede ser mucho mas atractivo que un arreglo rápido a favor del cliente.

He oído decir de ,abogados que trabajan por contrato de honorarios contingentes que parecen haber evitado un arreglo deseado por el cliente. Una empresa manufacturera ofreció llegar a un arreglo en una demanda de productos defectuosos, mediante el suministro gratuito de repuestos durante el año siguiente. El abogado de la otra parte no tenía el menor interés en recibir como honorarios una tercera parte de esta provisión de repuestos.

Sesgo partidista. En el comienzo de un caso, la asesoría legal, externa es quizá más pesimista que optimista. Como esta trata de evitar que se eleven las expectativas de su cliente, observan un caso desde él punto de vista del adversario. Pero cuanto más tiempo trabajen ustedes los abogados en una parte del caso, mayor será la posibilidad dé que se convenzan de que su parte debe prevalecer.

En cierto modo, tu efectividad como defensor depende de que te persuadas de que tus argumentos son sólidos. Algunas veces los abogados no logran persuadir a las cortes de los méritos de su caso, pero rara vez dejan de per­suadirse a sí mismos. Aunque estén muy lejos de la certeza del triunfo, tien­den a -considero- a sobrestimar las ventajas. Un caso con una probabilidad de 50-50 se convierte en una victoria probable; una posibilidad de triunfo del 20% se convierte en un caso 50-50. En lugar de contribuir a compensar el sesgo del cliente, la opinión del abogado puede llegar a reforzarlo.

De nuevo, lo que es valedero para ti también lo será para los abogados de la otra parte.

PERFIL DEL ASESOR LEGAL

Estos factores, qué tienden a funcionar en contra del arreglo y a favor del litigio, sugieren que quizá deberíamos volver a examinar el papel en él cual te coloca nuestra actual relación cliente-abogado. Temo que con frecuencia ambos vemos tu trabajo y el de tus colegas como el de unos defensores experi­mentados y unas armas contratadas: soldados que mantenemos pata dar la batalla contra nuestros adversarios. Como demandantes corporativos, nos vemos como buscadores de justicia de aquellas personas que han violado nuestros derechos. Como demandados de una empresa nos vemos resistiendo violentos juicios promovidos por abogados inescrupulosos que esperan abun­dantes honorarios contingentes.

En todo caso, te vemos como nuestro caballero con armadura brillante, listo (por unos honorarios) a luchar hasta el final por la reivindicación de nuestra causa. En la tradición del héroe militar, allí vas a dar una buena batalla, a vencer todos los obstáculos y a perseverar hasta el final, sea la batalla dulce o amarga.

Pero quizá necesitemos menos de un valiente Sir Galahad y más de un sabio Merlín; alguien que refresque nuestros temperamentos, partidistas y nos recuerde el interés de la corporación por resolver los casos con rapidez, efi­ciencia y justicia. Quizá tenemos una imagen equivocada de lo que queremos que hagas. Al final, la mayor parte de nuestros casos se resuelve por arreglo en lugar de determinarse mediante la sentencia de una corte. Si esto es ver­dad, entonces quizá para las personas que comienzan, tú deberías cambiar el nombre de tu parte de la empresa de "departamento de litigios" por "departa­mento de acuerdos" o "departamento de negociación". ¿Nos ayudaría este cambio de nomenclatura a ver tu gestión con una luz diferente?

POCO TRABAJO DE ACUERDOS

Creo que es justo decir que aunque muchos de los pleitos se arreglan, aún tu tiempo está dedicado en gran parte a medios alternativos de resolver diferen­cias, es decir, al litigio. Nuestra opinión acerca de si proceder al arreglo o al litigio puede determinada la cantidad desproporcionada de tiempo que em­pleas en la opción de litigio. En conjunto dedicamos gran cantidad de tiempo en tratar de probar el peor caso sobre el comportamiento pasado de nuestro adversario, pero muy poco en tratar de estructurar un acuerdo futuro -para nuestra mutua conveniencia.

Desarrollas una estrategia para el litigio pero no para el arreglo. Pien­sas en detalle en las mejores preguntas que deben formularse durante el riguroso interrogatorio pero rara vez elaboras las mejores preguntas que deben formularse para la negociación de un acuerdo. Tienes una idea clara sobre el máximo que deberíamos pedir por los perjuicios pero una escasa noción de lo que deberíamos aceptar en un arreglo. Formulas argumentos claros para explicar por qué, cuando somos el demandado, no debemos nada, pero no propones una cifra clara para la cantidad máxima que debemos pre­paramos para pagar en un acuerdo.

Nosotros, los clientes corporativos, tal vez actuamos de peor manera cuando se trata de pensar en el arreglo. Una vez que hemos entregado el caso al asesor legal externo, es probable que lo veamos como "su problema".

¿PODEMOS CAMBIAR NUESTRAS PRÁCTICAS?

Estos diagnósticos indican algunas soluciones que deberíamos explorar.

FOMENTAR UN NUEVO SUPUESTO DE TRABAJO

En tu modo de hacer negocios y en el nuestro, ¿podríamos introducir la premisa de que favorece a todas las partes resolver cada caso con prontitud y justicia? El litigio debería ser el último recurso: es mejor que el duelo pero mucho más costoso. Tan pronto puedan prepararse para hacerlo, podrían iniciar conversaciones de conciliación con la otra parte -no porque el caso débil - sino porque el cliente les ha dado instrucciones permanentes para tal efecto.

Tampoco deberían posponer las conversaciones conciliatorias hasta des­pués de reunir todas las pruebas posibles y remover las también posibles incertidumbres. Aun con el mejor de los descubrimientos, el litigio siempre es incierto. Es, posible que la recolección de datos no valga el costo ni el tiempo. Además, la incertidumbre puede promover el acuerdo. Según la aversión de las partes hacia el riesgo, un pago modesto y rápido para resolver una disputa en la que ninguna de las partes ha invertido mucho, puede ser una salida ideal para ambas. Al igual que con una prima de un, seguro, puede ser un pre­cio pequeño para evitar la incertidumbre. Cuando somos los demandantes, en especial cuando somos hombres de negocios cuyo tiempo quizá se emplee mejor en otras formas, “más vale un pájaro en mano que cien volando”.

Presumiblemente, Si nosotros los clientes expresamos nuestros deseos con claridad, ustedes los abogados pueden perseguir nuestros intereses de conciliación con todo .el ardor con que ahora se dedican al litigio. ¿Qué orien­tación general podríamos proponer, qué supuestos de trabajo serían los más útiles para modificar el patrón de comportamiento de asesor legal externo paraa pasar del litigio hacia el pronto acuerdo de las disputas?.

EL DEFENSOR DEL ACUERDO

Para mejorar la calidad de las desiciones judiciales, los abogados dependen del proceso adversario. Se han convencido a sí mismos -y a la mayoría de nosotros- de que a un juez le es difícil tomar una decisión sabia sin escuchar a ambas partes.

De ningún abogado se espera que discuta el caso con ambas partes. La posibilidad de que el juez llegue a una decisión sólida aumenta al hacer que diferentes personas presenten los casos para diferentes cursos de acción.

Al terminar litigando con mayor frecuencia de la debida, temo que como cliente esté tomando decisiones mediocres. Quizá yo, como juez, me beneficie del proceso adversario. Quizá nosotros, como corporación, llegaríamos a de­cisiones más sabias si tuviésemos un abogado que manejara el caso a favor del litigio y otro que nos presionara para resolver el caso por arreglo. ¿No se­ría esta una aplicación lógica del proceso adversario con el cual están ustedes tan comprometidos?

Parece que no existe una forma viable de evitar el compromiso emocio­nal, el sesgo partidista y el deseo natural de cargar la responsabilidad a otro. Si tenemos que convivir con estos' riesgos; ¿no deberíamos crear una fuerza de equilibrio que nos dé el caso opuesto con claridad y persuasión? Si un juez necesita abogados opositores para generar una buena decisión quizá noso­tros también nos beneficiemos de contar con un defensor de la conciliación para oponerse a aquellos asesores legales que nos aconsejan el litigio.

SUPERAR EL DESESTÍMULO FINANCIERO

Agradecería tus sugerencias acerca de que podríamos hacer frente al desestímulo financiero para la conciliación.

Conozco al menos una empresa de abogados que cotiza un precio fijo por llevar un caso por todo su recorrido hacia el litigio o hasta que se produz­ca un acuerdo satisfactorio para el cliente. Si la empresa de abogados es de alta calidad y cuenta con una amplia experiencia sobre la cual pueda cotizar los honorarios fijos, veo grandes ventajas en este enfoque. Ellos tienen un incentivo para utilizar su tiempo eficientemente y, si es posible, producir un rápido acuerdo satisfactorio para el cliente. (Vale señalar que si ustedes cuen­tan con poco incentivo para obtener un arreglo mejor que el mínimo que el cliente está dispuesto a aceptar, el cliente que se encuentre en tal situación debe permanecer en estado de alerta).

He notado que algunos clientes corporativos fijan con una empresa de abogados un tope mensual o anual. Aunque esta práctica evita los peores aspectos de unos costos incontrolables, esto no cambia los incentivos.

También podrían ser útiles unos medios1más regulares de mantener el control de los gastos. Deberíamos ser capaces de diseñar un método mejor que lanzar el caso a subastas competitivas. Quizá debamos explorar la posibi­lidad de conseguir que tu empresa elabore estimados, bastante detallados de costos mensuales, seguidos de informes mensuales sobre gastos reales. Ahora algunos clientes corporativos les piden a sus empresas de abogados cifras detalladas sobre gastos generales para comprobar por sí mismos que las altas tasas que pagan por hora en efecto recompensan el talento y que no se esca­timen reembolsos por supuestos despilfarros en los gastos.

¿Qué técnicas emplea tu empresa para que tus abogados tengan conciencia de los costos?, ¿existe alguna forma en la cual podrías dividir utili­dades que retribuyeran a los abogados no por obtener mayores honorarios sino por una estimación más exacta de los costos y del resultado eventual de cada caso?

¿Qué podríamos decir podríamos decir de la adjudicación de un bono de contingencia para cualquier abogado de la oficina que sea capaz de resolver un caso a satisfacción del cliente y contra la recomendación del departamento de litigios? (Este bono podría provenir de fondos que de lo contrario se dividirían entre los socios del departamento de litigios). Como alternativa, quizá deberíamos pagar a tu empresa algún tipo de honorarios contingentes por el desa­rrollo de una propuesta de conciliación y por convencer a ambas partes de que es preferible la conciliación que el litigio.

¿Podrían ustedes pensar en algún modo de reducir la presión sobre los socios de tu empresa para maximizar las horas facturables que dedican a un caso grande? Es más fácil comparar el número de horas que dos socios han trabajado en un año que comparar la calidad de su trabajo en diferentes casos para diferentes socios. Debe existir un riesgo -en otras empresas si no en la tuya- de recompensar a los socios por emplear más tiempoo en lugar de me­nos en la realización de una determinada tarea. Estoy seguro de que ustedes pueden distinguir entre los mejores abogados jóvenes y los peores, pero al margen, ¿qué se hace para evitar la posibilidad de recompensar la ineficiencia?

Podríamos traer a nuestra empresa un asesor experto que nos aconsejara cómo podríamos alinear mejor los incentivos financieros personales con los intereses que el trabajo de los abogados se propone servir. Quizá debamos mirar con mayor seriedad hacía otros incentivos, como prestigio o publicidad por el acuerdo de casos, tiempo extra de vacaciones, una oficina más grande, más asistentes, o lo que sea. Estoy seguro de que tu reflexión al respecto- será muy útil.

UN ENFOQUE DE DOBLE VÍA

Quizás es imposible -lo mismo que poco deseable- que los abogados abando­nen el papel de caballeros en armadura brillante. Pero, ¿qué tal sería crear para los abogados un segundo papel paralelo: el Solucionador de problemas, el mediador, el conciliador? En nuestro esfuerzo por cosechar los beneficios del proceso adversario, propongo que, para todo caso importante, tengamos un abogado que se encargue del litigio y otro (que bien podría ser un miem­bro de tu departamento de litigios) que se encargue de explorar y desarrollar lo más pronto posible la mejor opción conciliadora que sea alcanzable. De este "defensor de la conciliación" esperaríamos que nos presionara con las razones para aceptar un arreglo (o hacer una oferta) y nos brindara un con­trapeso para el sesgo partidista del litigante, señalándonos nuestros puntos débiles en una posición litigante.

Así como los abogados son capaces de alegar en cada parte de un deter­minado caso, también muchos de ellos son muy capaces de litigar un caso y negociar el acuerdo de éste. Pero esto no significa que ellos deban tratar de hacer ambas cosas al mismo tiempo. La orientación psicológica del general comprometido en la batalla es bastante diferente de la de un diplomático comprometido en las negociaciones de paz. El soldado se preocupa poco por los sufrimientos del contrario en tanto que el negociador debe apreciar, con empatía los intereses del adversario. El soldado- abogado da una mirada re­trospectiva a las causas de la disputa y trata de demostrar y reivindicar los errores cometidos; el diplomático-abogado mira hacia adelante y busca las oportunidades para reconciliar diferencias.

Podrías responder a esta sugerencia señalando que el hecho de tener dos equipos trabajando en el mismo caso tendería a incrementar los hono­rarios legales en lugar de reducirlos. En este momento, al menos, estoy prepa­rado para asumir este reto. Mi especialista en acuerdos bien podría ser una de esas personas que investiga el caso y ayuda a otros a preparar este caso para un litigio. No es mi propósito levantar una "Muralla China" entre litigantes y conciliadores. Pero creo que nos daríamos por bien servidos si tu empresa tuviera especialistas en negociación y ' conciliación; quizá personas con experiencia como mediadores y negociadores empresariales, que dedica­ran sus energías a tratar de arreglar nuestras disputas con rapidez, sabiduría y amabilidad.

Este enfoque de doble vía debe beneficiar al litigante y al conciliador. El litigante no estaría bajo presión alguna para lanzar sus puñetazos por temor a que un enfoque indebido del adversario pueda dañar las posibilidades de conciliación. Cuanto más fuertemente el litigante busque esta opción, más se fortalecerá la mano del abogado que trabaja por la conciliación. Éste sería un clásico enfoque de Mutt y Jeff -buen policía, mal policía- pero sin decepción alguna.

Por supuesto, ambos abogados no tendrían que estar en la misma empresa. He pensado que si mantenemos tu empresa para el manejo de litigios podríamos formar. En la oficina- de asesoría interna nuestra algunos expertos en conciliación.

Otra alternativa, que algunas compañías han adoptado y que me gusta­ría analizar, sería la contratación de un experto externo en conciliación para trabajar paralelamente con la labor de tu empresa en el frente del litigio. Existen expertos en negociación que podrían contratarse para mediar (si la otra parte estuviese Interesada) o simplemente para generar un acuerdo de interés para ambas partes. Este experto tendría plena autoridad para negociar a sabiendas de que ningún arreglo se hará efectivo sin la aprobación de la Corporación, antes de la cual, por supuesto, esperaríamos escuchar al asesor en litigios.

UN PROGRAMA ORGANIZADO DE RESOLUCION DE DISPUTAS

Ya sea que formemos o traigamos, o no, a un especialista en conciliación, taI vez tu empresa podría hacer algo más sobre una base regular para reducir el riesgo de nuestros casos de litigio cuando su acuerdo favorezca nuestros intereses. Como base para nuestro análisis de acciones específicas podríamos pedirte que emprendieras las siguientes ideas:

­

Desarrollar una estrategia de acuerdo: Una vez que tuviéramos, a alguien a cargo de la conciliación, esa persona debería identificar cuidadosamente nuestros intereses, evaluar los intereses de nuestro oponente y elaborar una hipótesis informada de la elección que en realidad percibe la otra parte. ¿Qué creen ellos que les pediremos que hagan?, ¿cómo perciben las consecuencias de su respuesta afirmativa o negativa a lo que ellos creen que les pediremos que hagan? (Quizás ellos estén diciendo no). ¿Cómo de­bería ser una decisión para que den una respuesta afirmativa?, ¿cómo podría­mos cambiar su decisión de manera que la opción de arreglo que aceptáramos también fuese aceptable para ellos?

Esta estrategia podría involucrar una reducción de las expectativas del adversario sobre el resultado del litigio y también la colocación de una nueva propuesta sobre la mesa, que satisfaga los intereses más importantes del adversario y que le haga sentirse victorioso o que le permita al menos evitar sentirse utilizado. "La estrategia de conciliación debería incluir un programa y un calendario que indique con claridad quién va a hacer qué cosa.

Estimar el valor de la litigación. Cuanto más pienso en esto, más inex­cusable me parece que no te hayamos pedido que produzcas y mantengas­ al día el mejor estimado en dólares sobre el resultado de la litigación. Por supuesto, es imposible ser precisos, y cualquier cifra que nos suministres tendría cierto grado de incertidumbre. Pero puedes hacernos saber qué tan amplio es el rango de incertidumbre y qué diferencia hay en cuanto a la manera como los diversos abogados que trabajan en el caso estiman las posibilidades de éxito. Reconozco que no todos los casos son de dinero, pero muchos sí lo son, sin embargo, todos involucran consideraciones financieras.

Permíteme que sea específico. Por cada caso potencial nuestro que tu empresa maneja, en el que el resultado se medirá según los dólares por pagar o recibir, me gustaría conocer la cifra máxima en dólares que creen que de­beríamos estar dispuestos a pagar para conciliar el caso, o el mínimo que deberíamos estar dispuestos a aceptar en el arreglo. No les pido a tus aboga­dos que den la opinión comercial que nosotros deberíamos dar, sino la mejor hipótesis que pueda formularse sobre quién ganará y cuánto, qué probabi­lidad tienen los diferentes resultados y que se me informe el grado de incerti­dumbre que tienen ustedes en cuanto a estos resultados.

Me gustaría recibir esta cifra por escrito trimestralmente (para reflejar cualquier cambio en la evaluación) por cada caso que se encuentre en litigio. Estamos pagando a tu empresa una pequeña fortuna por dedicarse al litigio. ¿Existe alguna razón por la cual no debamos solicitar te la mejor opinión sobre los probables resultados de nuestros casos?

También me gustaría que incluyeras en estos informes un estimado de honorarios legales y desembolsos por seguir el caso en las diversas etapas de litigio, así como un estimado sobre el tiempo que estas diversas etapas po­drían requerir. Estos estimados no serían tu aseveración rutinaria de que las declaraciones se basan en costos estándares por hora y que es imposible predecir la cantidad de horas que serán necesarias. Más bien, los estimados incluirían presupuestos mensuales sobre el curso del litigio esperado. Mi bien fundada creencia consiste en que, aunque la anticipación de costos es difícil, ustedes mejorarán paulatinamente para lograrlo, pero sólo si elaboran presu­puestos y tratan de desenvolverse con base en ellos.

En la toma de decisiones empresariales en condiciones de incertidumbre, utilizamos con frecuencia un análisis de árbol de decisiones. Realizamos un estimado acerca de cuándo pueden suceder los acontecimientos críticos y las probabilidades de que ocurra uno u otro resultado en ese momento. Continuamos entonces el recorrido por cada rama, repitiendo el proceso mientras esperamos que ocurran contingencias diferentes. Estoy seguro de que tu em­presa hace esto de manera informal a medida que analizan si tenemos una posibilidad de éxito "buena" o "excelente" y cuál sería la magnitud de los juicios potenciales. 'La calidad de tus estimados podría mejorar si tus colegas y tú (al principio de modo independiente) llegaran hasta el futuro anticipada de uno de nuestros casos con el supuesto de que en ningún punto vaya a conciliarse.

Permíteme sugerir cómo se lograría esto. El primer punto crítico podría darse cuando la corte considerara mociones para un fallo sumario. Ustedes elaborarían su mejor hipótesis de las posibilidades de que la moción se conce­da para el demandante (por ejemplo, 10%), para el demandado (30%) o que se niegue a ambos (en este caso, 60%). Entonces se exploraría cada posibilidad. Si el demandante obtuviese fallo sumario, ¿apelaría el demandado? De ser así, ¿cuánto tiempo se tomaría antes de llegar a una decisión?, ¿cuáles creemos que serían las posibilidades de afirmación o revocación?

Continuamos así con las otras dos ramas de nuestro árbol. Si el juez negara ambas mociones de fallo sumario, ¿cuánto tiempo transcurriría antes de ir a juicio?, ¿cuáles serían algunos resultados realistas de ese juicio? Quizás existiría un 10% de posibilidad de que el demandante "ganara en grande" tal vez US $2 millones); un 20% de posibilidades de que el demandante gane un juicio de aproximadamente US $80.000; y un 70% de que el demandante perdiese. Entonces podemos pasar a otra etapa, considerando la posibilidad de de apelaciones y el probable resultado de éstas.

Al tiempo que ustedes estiman el curso futuro del litigio, también podrían estimar cuáles serían los honorarios legales y los costos para completar las diferentes etapas. Con un poco de aritmética (incluido el descuento para encontrar el valor presente de los fallos futuros), podrían generar las cifras que representan el valor presente del caso para el demandante y el demando. No existe magia. El cálculo simplemente dice que si estos supuestos son correctos, entonces, desde un punto de vista financiero, al demandante bien podrá recomendársele que aceptara X dólares en lugar de litigar y que los demandados podrían resultar mejor librados si pagaran ahora Y dólares en lugar de correr el riesgo del litigio.

Al hacer el recorrido hasta el final del proceso, a todos se nos exige que pensemos con claridad. Al hacer que varios abogados elaboren estimados por separado, ambos tendremos una mejor idea sobre la escala de incertidumbre, y tal vez, un mejor estimado final sobre el valor del caso. Este cálculo podría requerir un par de horas del tiempo de cada abogado. Un abogado podría entrevistar a las demás personas que trabajan en un caso, preparar los dife­rentes árboles de decisión y hacer luego que los abogados pasaran juntos una hora aproximadamente para analizar sus diferencias y producir un estimado sólido.

¿Pueden pensar en un mejor modo de ayudarnos a lograr un manejo acerca de cuánto podríamos estar dispuestos a pagar o a aceptar en un arreglo?

Desarrollar una opción específica de arreglo. Una vez que hayamos realizado nuestra tarea y que hayamos hablado con la otra parte, debemos estar dispuestos a desarrollar una propuesta de arreglo. Por supuesto, habría preguntas tácticas sobre cuándo y cómo presentar la propuesta a la otra parte, pero en todo momento nosotros mismos deberíamos conocer los términos reales sobre los cuales estaríamos preparados para arreglar el caso. Decir que “es muy pronto” no constituye respuesta. Sin importar lo pronto que pueda ser, una vez que hayamos tenido la oportunidad de preparar, siempre existen algunos términos sobre los cuales deberíamos estar dispuestos a conciliar.

Mantener un registro de arreglos. Deberíamos mantener un registro continuo de proceso de arreglos, incluidos su consejo trimestral para noso­tros sobre el valor del caso, ofertas hechas y recibidas, un resumen de las discusiones con la otra parte, consideraciones dadas a la formulación y revisión de ofertas de conciliación, etc.

Una autopsia de todos los casos. Un gran paso para el avance de la medicina fue la autopsia. Hasta entonces, los médicos enterraban sus errores.

Sugeriría que si queremos mejorar en la decisión de cuándo litigar y cuándo ­conciliar, y en qué términos, necesitamos aprender de la experiencia. No sabemos que tan buenos somos para estimar el valor de un caso en litigación y tal vez no mejoremos a menos que observemos cuándo cuando actuamos bien y cuando no.

Sugiero que sigamos el acuerdo de cualquier caso, y el fallo final de cualquier caso no conciliado, y revisemos la historia de nuestros esfuerzos conciliatorios para ver qué hicimos bien y qué pudimos haber hecho mejor. El objetivo, por supuesto, no sería buscar culpables sino aprende para el futuro.

Bien, la presente debe darnos mucho tema de qué hablar. Una vez que tú y algunos de tus socios hayan tenido la oportunidad de leerla y meditarla llámame por teléfono, por favor, con el fin de fijar una fecha para una sesión de discusiones importantes, primero para generar ideas y después, para evaluarlas.

Quizá haya otras cosas que podríamos hacer para mejorar las relaciones de trabajo entre nuestras dos instituciones. Un par de empresas de abogados que conozco han invitado a funcionarios de algunos de de sus clientes corporativos a participar en sesiones de entrenamiento sobre negociación y arreglos que se llevan a efecto para los abogados de la empresa. La exploración conjunta de expectativas y supuestos se constituyó en de muchas ideas. Los ejercicios conjuntos de simulación contribuyeron a generar un lenguaje, común para un diálogo progresivo y dieron a cada participante una comprensión mejor y muy real de las preocupaciones de los demás..

Aquí algunos de nosotros hemos debatido la idea de invitar a uno o dos abogados de tu empresa a trabajar seis meses o un año en nuestra corporación y quizá hacer que un abogado de nuestra oficina de asesoría general trabaje en la tuya durante unos seis meses o más. Quizá deberíamos reunir nos para almorzar unas cuantas veces al año, no para analizar un caso en particular, sino para estudiar estas ideas, así como otras que podríamos hacer y que mejorarían nuestra efectividad en el trabajo conjunto.

Si por alguna razón no estás interesado en conversar sobre estas cosas házmelo saber y podremos hablar al respecto.

Como siempre,

Roger Fisher

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[1] Traducido de He Who Pays (he Piper, con autorización de Harvard Business Review.