Tería de la Conciliación

LA CONCILIACIÓN^[1]

los abogados seremos mensajeros de paz, y este es nuestro fundamental rol para el siglo xxi. ayudemos a esta técnica con buena fe

Por: MANUEL I. GONZALEZ PERNETT^*

I. LA CONCILIACION

Origen de los M.A.S.C

Concepto de la Conciliación

Características de la Conciliación

Procedimiento de la Conciliación. Análisis

El Acuerdo Conciliatorio. Su grado de cumplimiento posterior.

El principio de la confidencialidad

Diferencias con los restantes MASC.

II. EL CONCILIADOR

Manejo de la neutralidad, análisis de perjuicios,estereotipos, la misión del conciliador, consecuencias de sus actos

Formulación de propuestas

El sigilo profesional

Habilidades, actitudes y valores que debe desarrollar el Conciliador.

Regimén diciplinarioa y de inhabilidades del Conciliador.

La ética del conciliador.

La Conciliación es una Negociación asistida

La conciliación tiene como objetivo, entre otros, mantener las relaciones en el futuro, ya que esa va a ser la base de nuestra supervivencia, y al ser un cambio paradigmatico, tiene como meta cuidarnos como seres humanos para garantizar la paz.

La conciliación es una técnica alternativa que busca cuidar y proteger la raza humana, siendo suaves y protectores de las relaciones entre los humanos, y resolver con fuerza el conflicto que mantenemos con nuestro dependiente, con nuestro empleador, con nuestros vecinos así como entre deudores y acreedores

DEFINICION (MASC)

Los mecanismos alternativos de solución de conflictos son aquellas formas de administrar justicia por medio de los cuales, de manera consensual o por requerimiento, los protagonistas de un conflicto - ya sea al interior del sistema judicial o en una etapa previa - concurren legítimamente ante terceros a fin de encontrar la solución del mismo a través de un acuerdo mutuamente satisfactorio cuya resolución final goza de amparo legal para todos sus efectos, como por ejemplo su ejecutabilidad.

La intervención del tercero es la de facilitar la comunicación y el dialogo entre las personas involucradas en conflicto para cercarlas a un eventual acuerdo.

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS

Alcances Generales

La administración de justicia en todos los países se encuentra confiada a la responsabilidad de los Estados, constituyendo uno de los servicios de más difícil prestación por los inmanejables niveles de corrupción, morosidad, falta de independencia e inequidad que han demostrado, además de representar una carga presupuestal y burocrática.

En torno a la misma, se viene implementando diversos programas de reforma y modernización

En esta medida, en países como los de la región andina donde la administración de justicia no ha respondido de acuerdo a las demandas sociales, y ante la necesidad de copar este vacío, son los propios usuarios del servicio de justicia - en algunos de los casos con el auspicio y apoyo del Estado - los que han promovido la utilización de mecanismos alternativos a la justicia ordinaria para la solución de sus conflictos, destacando entre ellos el arbitraje, y la conciliación

Orígenes históricos y culturales

La conciliación, como alternativa a los procesos judiciales, no es concepto novedoso. La intervención de una tercera persona que ayuda a los contendientes a resolver sus conflictos y a adoptar sus propias decisiones se ha venido produciendo en diversas culturas desde tiempos lejanos.

En el Nuevo Testamento

Cuando Pablo se dirigió a la congregación de Corinto pidiéndoles que no resolvieran sus diferencias en el tribunal, sino que nombraran a personas de su propia comunidad para conciliarlas (1 Corintio 6: 1-4). La conciliación es congruente con los valores bíblicos del perdón, la reconciliación, y la comunidad.
“Benditos los pacificadores porque ellos serán llamados hijos de Dios (Mateo 5:9)

Grupos étnicos y religiosos

En muchas culturas, las relaciones familiares y de parentesco han constituido un recurso de conciliación muy importante, con la institución del jefe de familia o patriarca como figura respetada por las familias por su sabiduría y competencia para ayudar a resolver las desavenencias personales entre sus miembros. Grupos étnicos y religiosos han establecido históricamente sus propios sistemas alternativos para la resolución de desavenencias.

En la antigua China

La mediación y la conciliación fueron los principales recursos para resolver desavenencias. La conciliación se sigue ejerciendo en la República Popular China a través de los comités populares de conciliación.

En Japón

País de rica tradición conciliadora en sus leyes y costumbres, el líder de una población se erigía en conciliador para ayudar a sus miembros a resolver sus diferencias. Con el tiempo se aprobaron disposiciones legales para que los tribunales japoneses emplearan la conciliación de forma habitual.

En los Estados Unidos

Los primeros cuáqueros ejercían tanto la conciliación como el arbitraje para resolver sus desavenencias comerciales, sin recurrir al litigio. Es a finales de la década de los 60 cuando la sociedad estadounidense expresa un gran interés por las formas alternativas de resolución de desavenencias, o "Alternative Dispute Resolutions" (ADR), es decir "mecanismos que intentan resolver disputas, principalmente al margen de los tribunales, o mediante medios no judiciales".

Europa

La adaptación a un movimiento de ADR semejante al estadounidense resultaba particularmente compleja por diversas razones, a excepción del Reino Unido, que es el país de la Unión Europea que por su afinidad cultural y jurídica con los Estados Unidos ha acogido con más intensidad las técnicas de ADR en áreas tan diversas como el derecho comercial, la responsabilidad médica o el derecho del deporte.

República Federal Alemana

No se caracteriza por la cultura negocial característica de los sistemas del common law, la utilización de la conciliación se ha incrementado considerablemente en los últimos años, como un mecanismo de lo que se denomina Alternative in der Ziviljustiz, en materias tales como la resolución de conflictos que afectan al medio ambiente, derechos económicos, conflictos laborales, arrendamientos, disputas entre vecinos, o cuestiones que afectan a los consumidores.

En Francia

En el año 1995 entra en vigor la Ley de conciliación Procesal, que modifica el articulo 131 del Código de Procedimiento Civil e introduce explícitamente la conciliación. Además de la conciliación como proceso previo y obligatorio antes de iniciar el juicio, se instaura la figura del conciliador, inspirado en el ombudsman sueco, cuya función es hacer recomendaciones a la administración sobre cómo habría de resolverse la disputa, sin facultades para obligarla.

En España

Se observa un cierto retraso en la asimilación de las técnicas de ADR, al no pertenecer a aquellos países que han potenciado desde la Universidad, desde la judicatura o desde el legislativo, la utilización de esas fórmulas alternativas, si bien últimamente se aprecia un movimiento en alza, especialmente en el ámbito de la conciliación familiar. En la última década se ha observado no obstante una potenciación, desde diversos foros, de la técnica de la conciliación

Colombia

Los MASC existen como alternativa de solución de conflictos a partir de la Constitución de 1991, pero su carta de naturaleza la da el art. ART. 8º de la L. 270/96.

Alternatividad. La ley podrá establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios.

TEORICOS IMPORTANTES

Estudiosos del derecho como L.Fuller, F.Sander, Roger Fisher, todos ellos de la Harvard Law School, o el conocido autor Howard Raiffa, han contribuido notablemente a la formación del pensamiento teórico respecto a los procedimientos y aplicación de técnicas para la resolución de conflictos fuera de los tribunales

Etimológicamente “Conciliatio” proviene del verbo Conciliare que significa concertar, poner de acuerdo, componer o conformar a dos partes que se debaten en una controversia de intereses o en disidencia

Desde el punto de vista comercial:

Es un mecanismo mediante el cual las partes entre quienes existe un conflicto susceptible de transacción, originado en un negocio mercantil o derivado de actividades comerciales superan, con la colaboración de un tercero experto, objetivo e imparcial, quien orienta aquellas en las fórmulas propuestas por todos, el conflicto y evitan que llegue a la justicia ordinaria o arbitral

Para la psicología

Proceso en el que existe una situación de conflicto entre una o más personas, quien o quienes se someten a la intervención de un tercero imparcial que desarrolla parte activa y quien dirige y orienta, previo conocimiento de la situación de conflicto y por manejo de la comunicación, y propone las fórmulas de arreglo, todo lo anterior con el fin de buscar el mutuo acuerdo como principio básico de solución. (Es esta la actividad y función del mediador lo que diferencia a la figura para la sicología del concepto jurídico de la misma.)

Jurídicamente

Es el acto jurídico por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o en el transcurso de éste, se someten a un trámite conciliatorio para llegar a un acuerdo de todo aquello susceptible de transacción permitido por la ley, teniendo como intermediario, objetivo e imparcial, la autoridad del juez, otro funcionario o particular debidamente autorizado para ello, quien debe procurar por las fórmulas justas de arreglo expuestas por las partes o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin de que se llegue a un acuerdo, el que contiene derechos constituidos y reconocidos con carácter de cosa juzgada.

VENTAJAS QUE OFRECE LA CONCILIACION

El autor anglosajón Andrew Floyer Acland^[2], destaca las siguientes ventajas de la CONCILIACIÓN

Flexible.

La conciliación, según dicho autor, admite diversos grados de formalidad en función de la situación de las partes implicadas: formal, por ejemplo, para resolver una disputa entre dos hombres de negocios, o una compleja disputa sobre construcción; menos formal, como un método para discutir problemas conflictivos dentro de una organización; o incluso informal, como un medio cotidiano de afrontar los problemas de la gente.

Voluntaria.

Las partes de una disputa entran en el proceso de conciliación por propia decisión, determinan qué información revelan u ocultan, deciden si llegan a un acuerdo o no, y pueden retirarse en cualquier momento. Es decir, nadie tiene que aceptar una solución impuesta, y las partes son libres de no llegar a un acuerdo si creen que existe otra alternativa mejor.

Rápida.

La conciliación es un proceso mucho más rápido que un litigio judicial, pues el conflicto puede llegar a resolverse en cuestión de días y, en algunos casos, incluso de horas. Puede comenzar en cualquier momento, cuando los participantes acepten la conciliación, y fijarse un calendario de sesiones a conveniencia de las partes.

Produce acuerdos creativos

Es absolutamente cierto, como expresa el autor citado , que mientras un tribunal decide quién gana y quién pierde, o un árbitro impone un acuerdo, la conciliación cambia las reglas del juego. El conciliador trabaja con las partes para generar todas las soluciones posibles, buscando arreglos creativos no sólo para solucionar el problema planteado, sino para que se mejoren las relaciones entre ellas.

Utiliza un lenguaje sencillo

No es menos cierto que el conciliador emplea un lenguaje simple que la gente puede entender y que les permite comunicarse. Una de las circunstancias que favorecen la conciliación es precisamente cuando se debaten cuestiones técnicas muy complejas. Dejar momentáneamente de lado los papeles y pedir a las partes que expliquen lo que realmente desean favorece en muchas ocasiones el acuerdo, como la experiencia lo ha comprobado.

Permite encontrar soluciones de "sentido común".

La conciliación no se limita a los precedentes legales, lo cual no quiere decir que no se tengan en cuenta. Permite que las partes ajusten sus distintas percepciones y sus reclamaciones de modo que resulten más realistas. En definitiva, la conciliación trata de encontrar una solución que sea satisfactoria para ambas partes, evitando en todo caso que exista un perdedor.

¿Qué características presenta la conciliación?

Mayor celeridad en la realización de las audiencias es una de sus características más importantes.

Igualmente, el bajo costo de los trámites en comparación con los derivados de la utilización de la justicia ordinaria;

La posibilidad de disponer de un grupo de conciliadores debidamente especializados en diferentes materias (manejo de conflictos, temas laborales, civiles, mercantiles, etc..).

La confidencialidad, entendida ésta como una prohibición de que lo expresado en el procedimiento conciliatorio no puede ser divulgado posteriormente ni por las partes o el conciliador;

La facilidad de acceso a instalaciones más adecuadas y una mayor calidad en la atención y de servicio prestado al ciudadano.

Y, por último la característica más importante, que es la participación activa de las personas inmersas en el conflicto

Características esenciales

La CONCILIACIÓN es un proceso o método de resolución de conflictos en el que las partes principales y/o sus representantes, con la asistencia de un tercero imparcial, el conciliador consiguen por sí mismas, a través de la discusión y la negociación, adoptar acuerdos mutuamente satisfactorios.

Rasgos variables de la conciliación

El grado de consenso alcanzado.

Independencia y neutralidad del conciliador.

Cualificación, experiencia y técnica del conciliador.

Alcance y naturaleza de las intervenciones del conciliador.

Responsabilidad del conciliador hacia las partes.

Grado de confidencialidad del proceso.

Alcance y naturaleza de los procedimientos y reglas seguidos.

Modo en que los intereses y necesidades de las partes han sido tomados en cuenta.

PROCEDIMIENTO DE LA CONCILIACION

El acuerdo Conciliatorio

Acuerdo conciliado es el concurso real de voluntades logrado entre partes capaces con la ayuda del Conciliador, para la solución total o parcial de uno o varios conflictos susceptibles de transacción existentes entre aquellas, recogidas en el acta de Conciliación, como resultado del trámite conciliatorio.

El acuerdo conciliatorio como todo acto jurídico debe reunir los requisitos de capacidad, consentimiento, causa lícita y objeto lícito, el conciliador debe verificar la existencia de estos por cuanto a que son condiciones necesarias para su validez.

Nacimiento del Acuerdo

Debe estar precedido por el cumplimiento del trámite previsto por la ley en materia de convocatoria, instalación, celebración y aprobación, según se trate de conciliación preprocesal, extraprocesal o procesal.

Es la misma ley[3] la que señala como debe procederse a la convocatoria de la audiencia de conciliación, termino para la celebración y el contenido del acta en la cual se plasma el acuerdo.

ACTA DE CONCILIACION

Es el documento en el cual se recoge y formaliza el acuerdo conciliado y debe contener cuando menos:

1. Lugar, fecha y hora de audiencia de conciliación.

2. Identificación del conciliador.

3. Identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten a la audiencia.

4. Relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación.

5. El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas. [4]

Flexibilidad en cuanto a su forma

“El acta de conciliación no puede ser de una manera única, rígida e inflexible, porque lo que importa realmente es el fin que persigue.

Es pues, un acto que admite múltiples formas de realización. Se permiten todos los medios para conciliar, mientras no vulneren el derecho de nadie, y, por sobre todo mientras no se desconozca el derecho de defensa.” [5]

No hay ninguna exigencia de carácter particular para el acta no tiene formulas sacramentales, diferentes a contener los requisitos antes descritos.

Efectos Jurídicos de la Conciliación

El acuerdo conciliado obtenido con el lleno de los requisitos y formalidades de ley da lugar a la terminación del conflicto, en los términos estipulados, siempre que verse sobre la totalidad de la controversia.

Función especial del Conciliador es guardar la coherencia debida entre los hechos, pretensiones y texto del acuerdo para que deba entenderse con absoluta claridad que es lo que hace transito a cosa juzgada.

Efectos Jurídicos de la Conciliación Extraprocesal

El acuerdo contenido en el acta de conciliación tiene fuerza de cosa juzgada material entre las partes y presta mérito ejecutivo.

Efectos Jurídicos de la Conciliación Procesal

Procesos Declarativos: El acuerdo hace tránsito a cosa Juzgada.

Procesos Ejecutivos. El acuerdo termina el proceso.

Control de legalidad del acuerdo Conciliado

El conciliador debe velar por la licitud de los acuerdos conciliados alcanzados con su concurso, para evitar arreglos que vulneren derechos de las partes o normas legales de naturaleza imperativa y asegurar de que el acta refleje las decisiones libremente adoptadas por ellas.

Es al Conciliador a quien le compete realizar el control de legalidad del acuerdo conciliado, es su responsabilidad, tanto lo es que si algunos llegan a la Conciliación con la intención de formalizar un acuerdo que llevan en borrador de todas maneras deberá el Conciliador realizar su actividad por cuanto de que puede darse cuenta de que de pronto una de las partes no acude voluntariamente, sino que es forzada a llegar y suscribir el acuerdo.

Control de legalidad del acuerdo Conciliado

Antes de culminar el trámite debe verificar los requisitos de existencia y valides del acuerdo; cumplimiento de formalidades previas a la celebración de la audiencia, la capacidad de las partes conciliantes- o el poder suficiente de sus apoderados; el carácter transigible del conflicto, el consentimiento libre de vicios, el objeto licito y la regularidad del acta de conciliación.

Impugnación posterior a la celebración de la conciliación

Una vez celebrado el acuerdo Conciliado ante el Centro o registrada el acta en este, la impugnación del acuerdo en caso de detectarse posteriormente vicios en su formación solo puede realizarse por la vía judicial a través de un proceso ordinario.

Intervención de apoderados en la Conciliación

De especial importancia es la intervención de los Abogados en la audiencia de conciliación tanto extraprocesal como procesal, ya que muchas veces convierten esta en un debate jurídico en el cual se limitan algunas veces a entorpecer el libre actuar de las partes que tratan de resolver sus diferencias.

Debe adelantarse teniendo presente que la principal misión del Abogado es defender en Justicia los derechos de la Sociedad y los particulares, asesorando, patrocinando y asistiendo a sus clientes en la ordenación y desenvolvimiento de las relaciones jurídicas.[6]

Intervención de apoderados en la Conciliación

Debe clarificar la situación jurídica de sus clientes, en términos de derechos, obligaciones, pruebas, fortalezas, debilidades y alternativas para hacer valer los derechos que le asisten, teniendo en cuenta factores tales como: el valor económico del conflicto, el costo y la duración de los distintos procedimientos disponibles y la probabilidad de éxito en cada uno de ellos.

Debe brindar asistencia al cliente en la evaluación de la legalidad de las formulas propuestas dentro del trámite, así como costos y beneficios asociados con las formulas propuestas, a fin de que el cliente sepa lo que obtendría en caso de aceptar un arreglo y comprenda los compromisos que contraería, en fin la manera en la cual el posible acuerdo podría afectar sus intereses.

Intervención de apoderados en la Conciliación

Se trata de una actividad profesional y técnica enderezada a lograr un entendimiento oportuno y suficiente del cliente acerca de las diferentes variables que inciden en el conflicto y su solución, como base para la toma de decisiones dentro de la conciliación teniendo presente en todo caso que las decisiones corresponden al cliente y no al abogado.

Hay una situación muy particular es que los Abogados a veces no somos concientes de nuestro papel como trabajadores del conflicto y lo confundimos con ser instrumentos para plantear a orto (juez) el consflicto para que lo solucione.

Intervención de apoderados en la Conciliación

La participación efectiva del Abogado en la conciliación le exige a este un entendimiento de su función frente al conflicto, que enriquezca la visión tradicional del Abogado como operador estrictamente jurídico y supere su tendencia a la respuesta litigiosa frente al conflicto que tanto ha contribuido a la problemática judicial y social del país.

Como tratar a los apoderados

El trámite conciliatorio se caracteriza por estar dirigido directamente a las partes en conflicto y no a los apoderados.

Sin embargo el conciliador puede verse enfrentado con distintos tipos de actitudes e intervenciones por parte de los Apoderados, orientadas a favorecer o entorpecer el trámites y a las cuales debe responder estratégicamente.

Si el Apoderado colabora activamente con su cliente en la identificación y análisis de los intereses de las partes y del conflicto mismo, como en la búsqueda de soluciones, el conciliador puede estimular y permitir este tipo de intervenciones ya que el proceso fluye, y se constituye en un recurso valioso que se traducirá en el empeño conjunto de alcanzar un acuerdo justo, equitativo y lícito que ponga fin al conflicto.

Si la intervención es negativa y perturbadora de la conciliación Eje: actitudes belicosas e inamistosas hacia el conciliador o la contraparte; invitaciones al cliente a no escuchar las fórmulas propuestas. El conciliador en situaciones como estas debe llamar la atención ya sea en la sesión plenaria o separada para que modifiquen la conducta asumida. Reiterando que las partes son las responsables de decidir y analizar las propuestas

Citación de terceros a la Conciliación

El derecho procesal desarrolló la figura de la intervención de terceros, para superar inconvenientes que se presentaban en virtud de que la controversia solo se planteaba entre parte demandante y demandada, sin que nadie distinto a ellas pudiera intervenir, no obstante que en muchos casos el resultado de la sentencia perjudicaba o favorecía a terceros, pues derechos a su favor u obligaciones a su cargo se concretaba precisamente en ese fallo judicial al que eran ajenos por completo.

El conciliador siempre que advierta que una de las partes en conciliación tiene una relación jurídica sustancial, con un tercero que podría verse afectada desfavorablemente por el acuerdo conciliado, debe proceder a la citación de ese tercero y si no obtiene su consentimiento no debe proseguir con el trámite conciliado[7].

La conciliación tendrá carácter confidencial

Los que en ella participen deberán mantener la debida reserva y las fórmulas de acuerdo que se propongan o ventilen, no incidirán en el proceso subsiguiente cuando éste tenga lugar.[8]

Similitudes y diferencias de la Conciliación con otros mecanismos de Solución de conflictos

Transacción

Las partes terminan un litigio o previenen uno eventual.

Nace del acuerdo de voluntades

Los derechos sobre los que versa son objeto de controversia.

Es una forma anormal de terminar un proceso.

Siempre es extraprocesal

En la transacción siempre hay concesiones reciprocas. [9]

Arbitraje

Es al igual que la conciliación un mecanismo voluntario.

El tercero o los terceros particulares resuelven el conflicto y su decisión es obligatoria.

El arbitraje es un procedimiento jurisdiccional y debe sujetarse sobre todo en el caso del legal al derecho escrito.

El arbitraje requiere de la intervención de apoderados.

La mediación

La mediación es una practica de naturaleza privada

No está legalmente reglada.

El mediador no es un sujeto calificado.

Sus efectos no están determinados en la ley, puede tener efecto de transacción.

La amigable composición

Por la amigable composición se otorga a los componedores la facultad de precisar con fuerza vinculante para las partes, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción.

El amigable componedor es un mandatario de las partes.

Debe resolver el conflicto

No hay criterio para resolverlo.

Proceso Judicial

Se somete la diferencia al Juez designado por el estado.

Su decisión es obligatoria.

Requiere de la intervención de apoderados.

Es costoso y desgastador.

Está exhaustivamente regulado, no admite flexibilidad o consideración de otro conflicto distinto en su solución a la adjudicación de ley.

Desistimiento

Es un acto unilateral.

Procede en el marco de un proceso.

Implica la renuncia a las pretensiones en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada.

(Art..342 y s.s. C de P. C )

ESTRUCTURA DEL PROCESO DE CONCILIACION

• Sujetos intervinientes: Las partes y el conciliador

• El Objeto: El conflicto

• Etapas del trámite: Apertura, identificación del conflicto ,negociación mediada y cierre

LAS PARTES

Son las personas involucradas en el conflicto, el conflicto no se genera ni se resuelve entre partes abstractas, sino entre seres humanos, cuya actitud frente al conflicto esta determinada por una multiplicidad de factores tales como su origen, raza, sexo, edad, condición, educación, cultura, actividad, situación económica y afectiva y sus creencias religiosas y políticas.

EL CONCILIADOR

Obligaciones del conciliador

.

El conciliador tendrá las siguientes obligaciones:

1. Citar a las partes

2. Hacer concurrir a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia.

3. Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y límites de la conciliación.

4. Motivar a las partes para que presenten fórmulas de arreglo con base en los hechos tratados en la audiencia.

5. Formular propuestas de arreglo.

6. Levantar el acta de la audiencia de conciliación.

7. Registrar el acta de la audiencia de conciliación

El conciliador guía a las partes para aproximarse a la toma de decisiones, haciendo así posible una pronta y eficaz solución a sus diferencias. Las partes son los jueces de su propia causa. El acuerdo al que se llegue tiene la orientación del conciliador, que como tercero neutral ayuda a que las partes encuentren sus intereses detrás de las posiciones que originan el conflicto y puedan por si mismas llegar a la solución del mismo

El conciliador es la persona natural, neutral e imparcial frente a las partes y a la disputa, que tiene por misión conducir el proceso conciliatorio, propiciando la negociación entre los disputantes, para el logro de soluciones, lícitas, equitativas y de beneficio mutuo que resuelve sus diferencias. Su función es facilitadora de la comunicación y el diálogo constructivo entre las partes para buscar resolver el conflicto mediante fórmulas concertadas.

El Conciliador : Puede ser un servidor público o un particular investido transitoriamente de la función de administrar justicia.

El Conciliador (requisitos legales)

Debe ser Abogado titulado, excepto cuando se trate de centro de Conciliación de Facultades de Derecho o conciliadores en equidad.

Quien pretenda actuar como conciliador deberá obtener capacitación previa en el manejo de las audiencias de conciliación. Conocimiento de los modelos y técnicas de negociación, desarrollo de habilidades individuales de comunicación, objetivización del conflicto y diseño de opciones de beneficio mutuo. (Art..5 ley 640-2001)

La Neutralidad

Neutral: Que no toma partido. Dicese de un estado que no interviene de ninguna forma en una guerra entre dos estados.

Neutro. Dicese de lo que no presenta ni uno ni otro de los caracteres opuestos.

La neutralidad es uno de los aspectos mas controvertidos de la conciliación y además ha sido muy difícil de definir.

Se le puede considerar como la capacidad del conciliador para reconocer su sistema de creencias y la manera como este puede interferir en sus afirmaciones y comportamientos dentro de la audiencia.

No debe entenderse como si el conciliador se despoja de lo que cree y siente.

Es no dejar que lo que cree y piensa interfiera en su posición clara y equilibrada con las partes.

La neutralidad se puede perder lo importante es recobrarla para volver al equilibrio.

Neutralidad (efecto?)

Brinda seguridad y confianza plena a las partes.

Mantiene la ética del conciliador.

Facilita su maniobrabilidad

Rescatar permanentemente la autonomía de las partes para el logro del acuerdo.

Elimina la posibilidad de un acuerdo basado en las apreciaciones subjetivas del conciliador.

Neutralidad (cómo se mantiene?)

Atención equitativa frente a las partes

Permitir iguales condiciones a los participantes en la audiencia.

Favoreciendo el buen trato.

Fomentando la empatía.

Auto observándose en su forma de pensar y en como se comporta frente a cada parte.

Manejo de la neutralidad

No tomar partido, no juzgar, no aliarse con determinados contenidos, no aceptar comentarios de una parte en contraposición con la otra parte.

Debe estar pendiente de la información contradictoria para aclararla inmediatamente.

La forma en que pregunta le sugiere a las partes la posición que el conciliador asume.

Debe definir previamente el contenido de las preguntas y lo que con ellas quiere establecer.

Debe ser congruente con la comunicación verbal y no verbal.

El conciliador como ser humano tiene una serie de prejucios dados por la experiencia, sus valores sus creencias etc..

Debe tener claro que el conflicto es aquello que las partes creen que es y no lo que el conciliador piense.

Informar a las partes sobre el conciliador y sobre el proceso de conciliación y generar credibilidad.

Debe comunicar claramente los mensajes mediante el empleo de métodos verbales y no verbales.

Verbales: Debe evitar la jerga técnica, utilizar frases cortas y entonación fuerte y clara.

No verbal: La postura corporal ayuda transmitir tranquilidad y seguridad a las partes. Gestos , contacto visual.

El Conciliador (deberes y responsabilidades)

Es deber legal y moral de todo conciliador participar en y dirigir libremente el trámite de conciliación guiado por los principios de equidad , imparcialidad y justicia.

Es responsable de ofrecer a las partes en forma oportuna y diligente toda su capacidad, conocimiento y experiencia en el logro de las finalidades del procedimiento.

Cumple una obligación de medio, como auxiliar de las partes pone a disposición de estas sus habilidades y todos sus recursos para llegar al logro de un resultado querido, que se puede lograr o no (acuerdo)

Problemas éticos

Existen preocupaciones legítimas en cuanto a que la conciliación puede no ser un proceso justo para algunos participantes , estas preocupaciones merecen consideración y los conciliadores deben estar preparados para enfrentarlas. Como la conciliación puede reconocer la colisión de normas legales con las normas orientadas a las personas es posible que sea percibida por un tercero ajeno al conflicto como solución injusta.

Problemas éticos

Al considerar si los convenios obtenidos por conciliación son justos o no, ¿debemos preguntarnos en comparación con qué?

El aspecto de justicia en el resultado de una desavenencia puede plantearse en todas las formas de resolución de conflictos.

La mejor protección es la presencia de un conciliador hábil y razonable, para que las partes con su ayuda tomen decisiones razonables. El Conciliador es un freno a la intimidación y engaño, además de una agente de la realidad.

El concepto del acuerdo justo es el que consideren las partes, el concepto de justicia y de equidad es el de las partes, de tal manera que el observador no puede desde afuera valorarlo, el rasero no es lo externo es lo interno, lo que sucede en el interior del mundo de la conciliación, es lo que la capacidad creadora de las partes resolvió.

Formulación de propuestas

Aunque las formulas de arreglo normalmente deben surgir de las partes, en caso de que ello no ocurra porque se muestren renuentes o bloqueados por circunstancias, el conciliador debe y puede presentar las suyas, como medida para demostrar el espíritu del procedimiento y avanzar en la negociación. La experiencia le mostrará al Conciliador cuando surge la oportunidad para proponer una formula de solución al conflicto, las cuales la experiencia recomienda presentarlas como ejercicio pedagógico a las partes, si están bloqueadas o en incapacidad creativa de construirlas, las presenta de forma ejemplificante, o para mostrar como se construyen. Pero si las partes tienen creatividad y se han propuesto muchas que no cuajan por renuencia a conciliar no debe perder el tiempo.

Sigilo Profesional

La actuación del Conciliador, lo que oye, ve o escucha está amparado por el “sigilo profesional”.

El sigilo surge en dos contextos individuales.

Es importante diferenciar entre la protección de los asuntos privados de la revelación pública y el privilegio en contra del testimonio ante un juez o tribunal.

Si los participantes no confían en que la conciliación es privada y que el conciliador va a mantener como confidenciales las revelaciones “se condena al fracaso el proceso antes de que comience”.

Fundamental tarea para el conciliador es lograr una apertura de las partes a posiciones anteriores, para esto debe generar la confianza y la claridad suficiente en el sentido de que no hay una garantía de que el proceso va a dar como resultado una conciliación ya que pueden temer revelar cosas que las hagan parecer débiles.

Sigilo entre las partes

Supremamente sensible al sigilo es cuando el conciliador celebra reuniones con cada parte en ausencia de la otra. El fin de esta estrategia es que cada parte diga en privado lo que no quiere decir delante de la otra y su objeto es interpretar preocupaciones o alternativas de las partes o de una. Hay que tener oportunidad para realizarlas.

Sigilo (problemas)

El participante que no comparte la información “secreta” puede percibir parcialidad o vinculo del conciliador y la otra parte.

La información dada por el primer participante, le puede causar la preocupación de que el conciliador la revele al otro.

Si la información parece haber sido revelada o utilizada de manera adversa a la otra posición el sentimiento de traición va a frustrar totalmente el proceso.

NORMAS ÉTICAS FUNDAMENTALES

Muy a pesar de que no existe un código de ética en materia de conciliación a los conciliadores y coconciliadores les comprenden las normas éticas inherentes al proceso de conciliación, en particular la excusación, confidencialidad, diligencia, interés por llegar a buen término en el proceso de conciliación, y toda aquella actividad que corresponda a un diligenciamiento y conducción eficiente del proceso de conciliación.

EL CONCILIADOR ES UN TERCERO IMPARCIAL

En el proceso de conciliación, el conciliador es un tercero imparcial y debe actuar claramente en su relación con los participantes, promover la confianza de las partes, obrar de buena fe, ser diligente y no buscar su propio interés, ni tener interés en el acuerdo de las partes.

Debe poner a disposición de los intervinientes todas las habilidades inherentes a su profesión y todos los esfuerzos tendientes a conducir la conciliación con la mayor excelencia.

EVALUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

Antes de comenzar la conciliación y durante todo el proceso, el conciliador debe evaluar si la conciliación constituye el procedimiento adecuado para las partes y si cada una está en condiciones de participar hábilmente.

COMUNICACIÓN DE LAS REGLAS

El conciliador hará conocer a las partes la naturaleza, características y reglas a que se sujetará el proceso de conciliación, sentido de la función y papel que desempeña el conciliador, asegurándose el consentimiento de los participantes.

IMPARCIALIDAD

El conciliador debe mantener una conducta imparcial y equilibrada respecto a todas las partes, despojada de prejuicios o favoritismos, ya sea en apariencia, palabra o acción. En ningún caso podrá practicar, facilitar o colaborar con actitudes de discriminación racial, religiosas, por nacionalidad, estado civil, sexo, u otro tipo de diferencias, debiendo generar la confianza en su imparcialidad y servir a todas las partes por igual.

EXCUSACIÓN

El conciliador siempre debe excusarse o apartarse del caso si cree o percibe que su imparcialidad se encuentra afectada o que su participación como tercero imparcial puede verse comprometida por algún conflicto de interés u otra circunstancia que razonablemente puede suscitar cuestionamiento o afectar su aptitud para conducir el procedimiento en forma equilibrada.

PREVENCIÓN A LA PARCIALIDAD DEL CONCILIADOR

Constituye obligación del conciliador revelar toda circunstancia que sea susceptible de dar lugar a una posible parcialidad o prejuicio y hacer saber a las partes cualquier cuestión que, sin configurar a su juicio causal de excusación, pudiese suponer influencia en su imparcialidad, a fin de que las partes consideren la posibilidad de su conformidad en el procedimiento.

CONFIDENCIALIDAD

Las actuaciones, documentos de trabajo, anotaciones y todo otro material contenido en las fichas y registro de casos, como así toda comunicación efectuada durante o en conexión con la conciliación, sean al conciliador, a alguna de las partes o a cualquier persona interviniente en la sesión de conciliación y se relacione con la controversia, será confidencial. La confidencialidad cubre la información que el conciliador reciba en sesión privada. El conciliador deberá guardar absoluta reserva de lo que las partes le confíen y no le autoricen a transmitir a la otra parte. Si se arribare a un acuerdo escrito, éste no será confidencial al menos que las partes así lo consideren y ello conste en el texto del documento

USO DE LA INFORMACIÓN

Ni los conciliadores ni los intervinientes en una conciliación, podrán comentar el caso antes, durante o después de la conciliación ni hacer uso de la información, salvo a los fines de la evaluación de los programas y actividades de investigación, reuniones de trabajo o estudio o para aprendizaje y a estos únicos efectos. En todos los supuestos evitará revelar los datos personales de las partes o características salientes que hicieran reconocible la situación o las personas, no obstante omitirse su identificación.

INTEGRIDAD DEL PROCESO

El conciliador deberá estar seguro que el convenio al que se ha arribado con su intervención no contraríe la integridad del proceso. Llegado este caso hará saber a las partes su inquietud, no pudiendo jamás violar la regla de la confidencialidad a estos fines.

Deberá asegurarse que los participantes comprendan los términos del acuerdo y den libre conformidad al mismo antes de la suscripción.

INTERESES AFECTADOS SIN REPRESENTACIÓN

Cuando el conciliador advierta que existen intereses no presentes ni representados en la conciliación que las partes no han considerado y pudieran resultar afectados por el acuerdo, deberá hacerlo saber a los participantes y sugerir la integración del procedimiento con terceros.

DESACUERDOS ENTRE COCONCILIADORES

Cuando la conciliación sea dirigida por dos o más conciliadores a los efectos de la resolución de un mismo caso, cada uno debe intercambiar información con su coconciliador evitando cualquier apariencia de desacuerdo o crítica.

CAPACITACIÓN EN GENERAL

El conciliador tiene el deber y es responsable de estar capacitado y de mantenerse informado y actualizado, debiendo tender hacia la excelencia profesional

CAPACITACIÓN PARA UN CASO PARTICULAR

El conciliador sólo debe aceptar la responsabilidad de conducir un procedimiento de conciliación en los casos en que se sienta suficientemente capacitado, teniendo en cuenta el contenido de la disputa y la naturaleza del procedimiento.

PROMOCIÓN DE LA ACTIVIDAD

El conciliador debe promover la profesión y hacer contribuciones en el campo respectivo, alentar la investigación y participar en ella, como también procurar la divulgación del procedimiento de conciliación e intervenir en las diversas formas posibles en la preparación profesional y pública.

INCOMPATIBILIDAD FUTURA

En ningún caso, quienes hayan intervenido en el proceso de conciliación, podrán asistir profesionalmente a las partes luego de concluida la misma, por el término establecido en la ley.

Conciliadores

Los conciliadores están impedidos y son recusables por las mismas causales previstas en el Código de Procedimiento Civil. El director del centro decidirá sobre ellas.

Inhabilidad especial

El conciliador no podrá actuar como árbitro, asesor o apoderado de una de las partes intervinientes en la conciliación en cualquier proceso judicial o arbitral durante un (1) año a partir de la expiración del término previsto para la misma. Esta prohibición será permanente en la causa en que haya intervenido como conciliador.[10]

HABILIDADES Y APTITUDES DEL CONCILIADOR

Un grupo de conciliadores experimentados estableció la siguiente lista revisada de habilidades y técnicas de conciliación recomendada

1. Habilidades de escuchar

2. Habilidades de creación de confianza y afinidad

3. Habilidades de evaluación de intereses y necesidades

4. Habilidades para el establecimiento de inventario de los acontecimientos

5. Técnicas para tratar la ira

6. Habilidades para el replanteamiento y la reformulación

7. Habilidades para poner a prueba la realidad

8. Habilidades de negociación

9. Habilidades para compartir información

10. Técnicas para salir de una situación de estancamiento

11. Habilidades para permanecer neutral

12. Habilidades para romper patrones y estereotipos

13. Técnicas para incluir a otras partes

14. Habilidades respecto a sentido del humor

15. Habilidades para establecer metas

16. Identificación de puntos para orden del día, y habilidades para establecer un orden

17. Habilidades de planeación de estrategia

18. Habilidades para diseñar planes temporales

19. Uso hábil de otros profesionales

20. Técnicas para celebrar reuniones

EL OBJETO (conflicto)

De su manejo racional surgen soluciones razonables apara las diferencias que le dan origen, a través de procesos integrativos que en lo individual fortalecen las relaciones y aumentan la capacidad de las partes para solucionar sus problemas en forma directa y en lo social fomentan los valores democráticos del respeto a la diferencia, la tolerancia y la coexistencia pacífica.

ETAPAS DEL PROCESO DE CONCILIACIÓN

Conceptualmente se distinguen cuatro etapas en el proceso de conciliación

• APERTURA
• IDENTIFICACION DEL CONFLICTO
• NEGOCIACIÓN MEDIADA
• CIERRE

ETAPA DE APERTURA

En ella el conciliador toma contacto inicial con las partes, les informa sobre el procedimiento conciliatorio, su naturaleza, características y ventajas, sienta las reglas del juego a seguir dentro del mismo. Esta etapa debe permitir crear en lo posible, un ambiente propicio para conciliar el conflicto

ETAPA DE IDENTIFICACIÓN DEL CONFLICTO

Mediante la recepción de las versiones de las partes y el uso adecuado de las preguntas, el conciliador complementa la información disponible sobre las partes y el conflicto, sus causas antecedentes y manifestaciones, así como las barreras existentes para su solución.

El propósito de esta actividad es identificar el conflicto real a conciliar, a partir de los intereses y necesidades de las partes, y no de sus posiciones iniciales, fortaleciendo la comunicación y el clima de respeto y diálogo entre ellas

ETAPA DE NEGOCIACION MEDIADA

En ella el conciliador da inicio a la conciliación directa entre las partes, invitandolas a proponer soluciones para el conflicto real identificado, evaluándolas y adoptando con respecto a ellas las decisiones a que haya lugar.

Esta etapa requiere de un despliegue de creatividad de las partes y el conciliador, quien eventualmente pude sugerir criterios y formulas que contribuyan al logro de acuerdos satisfactorios para las partes.

ETAPA DE CIERRE

Se busca en ella cristalizar los acuerdos de las partes con la colaboración del conciliador, consignándolas en un acta de conciliación dotada de la eficacia y validez jurídica

En caso de no fructificar la conciliación, la etapa de cierre sirve para ilustrar a las partes sobre las alternativas institucionales de que disponen para la pacífica solución de sus diferencias.

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^[1]Las siguientes notas constituyen el resumen de la intervención en el tema La Conciliación dentro de la capacitación llevada a cabo por el autor en la Universidad del Norte ampliando un poco más el tema desarrollado.

^*Abogado especialista en Negociación y Manejo de Conflictos, Derecho Procesal Civil, Docente Universitario en Pregrado y Postgardo. Conciliador de la lista oficial del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla y miembro de la lista de de Secretario de Tribunales de Arbitramento. Capacitador en MASC.

^[2]Director de Seminarios de la IDR Ltda (Europa) la primera compañía Británica de Mediaciones Comerciales.

[3] Le y 640 de 2.001 o art 101 del C P. Civil.

[4] (art 1 ley 640-2001)

[5] (Corte Const. Sentencia T-197 Mayo 3/95 V. Naranjo)

[6] . (art.. Decreto 196/71)

[7] Art. 8 ley 640/2001)

[8] .ART. 76 L. 23/91

[9] ART. 2469 y s.s.CC

[10] Art.17 L. 640-2001